Nieuwe Common Procurement Vocabulary

Van de website van de Europese Unie:

Public procurement: new classification system to provide EU businesses with easier access to public contracts

The European Commission has adopted a Regulation that updates the Common Procurement Vocabulary (CPV), which is the EU-wide classification system for public procurement contracts. The new system will be more user-friendly and will take into account recent developments in technology, making it easier for businesses and SMEs to sell their products and services to public authorities across the EU. Every day, public procurement business opportunities worth almost € 1 billion are added to the Tenders Electronic Daily (TED) database (http://ted.europa.eu/), where all calls for tender in the EU are published. The CPV helps all EU businesses to easily identify these contracts irrespective of the original language of the tender notice, thereby increasing competition, efficiency and transparency.

Internal Market and Services Commissioner Charlie McCreevy said: "The new and improved CPV is a modern business tool that will make life easier for companies and for the 26,000 public authorities per year that put their contracts online. Businesses will also have the choice to be alerted electronically about contracts in their field. Identifying contract opportunities will be simple and straightforward, no matter where in the EU you are based."

About the new 'Common Procurement Vocabulary'

The CPV has been transformed into a more user-friendly classification, adapted to the needs of the electronic age as envisaged by the e-procurement Action Plan (see IP/05/66), and updated in line with the most recent developments in technology and services. The update of the CPV is the result of an unprecedented consultation exercise with the private and the public sectors throughout the EU and an extensive comparative study on other existing business classifications (see IP/06/272).

The emphasis has been put on a streamlined structure that serves purchasers, making the CPV more "product driven" and less "material driven". The previous version of the CPV contained, for instance, different codes for chairs depending if they were made of plastic, wood or metal. Now the accent is on the product itself (i.e. the chairs), and the additional specifications, if any, are to be added using appropriate codes of the supplementary vocabulary.

To bring the CPV into line with the standards of the e-procurement age, a broad system of 1,000 attributes has been created to complement the 9,000 main codes. The main elements of the specifications of contracts can now be fully described and translated by using the appropriate codes of the supplementary vocabulary, such as material, shape, mode of operation, designated use etc. For simple and common purchases this should reduce time spent on drafting and translating specifications.

Many new areas are now covered in greater depth by the CPV: software packages and applications, medical appliances, equipment for airports and air traffic control, sport goods, music instruments, environmental services, Internet- and wireless-telecommunication services. In line with the 2006 Communication on defence procurement, the classification was also improved for defence-related equipment and services by regrouping the existing and scattered codes in new groups and classes for more coherent presentation and by adding new codes such as military research and technology.

Finally, to ease the reading and understanding of the scope of EU public procurement legislation, the modifications to the CPV codes have been reflected in the references set out in annexes of the "public procurement Directives" i.e. Directives 2004/17/EC and 2004/18/EC on public procurement. However, it should be underlined that this adjustment does not have any consequences on the material scope of the Directives themselves.

There will be a period of six months between the publication of the Regulation and its application in order to allow CPV users to make the necessary modifications to their electronic systems.

The Regulation is available at:
http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/e-procurement_en.htm#cpv

Het moeilijk te herstellen ernstig nadeel - le risque de préjudice grave difficilement

De wet van 16 juni 2006 betreffende de gunning, informatie aan kandidaten en inschrijvers en wachttermijn inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten bepaalt in artikel 2, § 3, dat de overheid na de beslissing tot het gunnen van de opdracht een wachttermijn in acht neemt voordat hij deze beslissing kan kennisgeven aan de begunstigde. Tijdens deze termijn kan de niet-begunstigde inschrijver de schorsing vorderen van de gunning van de opdracht, zonder dat een moeilijk te herstellen ernstig nadeel is vereist.

De wet van 16 juni 2006 is nog niet in werking getreden.

Op dit moment geldt dus nog steeds artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, die enkel bepaalt dat de niet-begunstigde inschrijver eventueel beroep kan aantekenen in het kader van, al naar het geval, een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of, voor de Raad van State, via een uiterst dringende rechtspleging.

Tegelijk bepaalt artikel 17, § 2, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State dat de schorsing van de tenuitvoerlegging van een (gunnings-)beslissing alleen kan worden bevolen "als ernstige middelen worden aangevoerd die de vernietiging van de aangevochten akte of het aangevochten reglement kunnen verantwoorden en op voorwaarde dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de akte of het reglement een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan berokkenen".

Zoals we al eerder schreven, beoordelen vooral de Franstalige kamers van de Raad van State het voorhanden zijn van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN) zeer streng. Dit blijkt uit twee recente arresten (R.v.St., SA Mexis, nr. 176.607, 9 november 2007 en R.v.St., SA Veolia Es Gamatrans, nr. 176.434, 5 november 2007).

In het arrest-Mexis (een opdracht voor de levering van informaticasysteem voor anesthesietoepassingen in het Universitair Ziekenhuis van Luik) herinnert de Raad er eerst aan dat een nadeel dat overwegend van financiële aard is niet moeilijk te herstellen is. Enkel indien de gunningbeslissing de verzoekster "un marché de référence" ontzegt of indien haar economisch voortbestaan (waaronder het faillissement) in het gedrang komt door de beslissing kan van een MTHEN sprake zijn.

De beoordeling over het bestaan van de "marché de référence" moet volgens de Raad gebeuren aan "non par rapport à la situation particulière du soumissionnaire évincé dans ce secteur d’activités, mais eu égard à l’existence de marchés similaires, à leur importance et à leur répétition, soit à des critères objectifs en rapport avec le marché et non à des critères subjectifs".

Een opdracht voor de levering van 50 softwarepaketten is volgens de Raad niet uitzonderlijk. Het feit dat verzoekster in haar referentielijst zelf verwees naar 18 andere ziekenhuizen die haar software gebruikten is volgens de Raad een bewijs dat "le marché litigieux ne présente ni le caractère unique sur le marché belge ni le caractère très exceptionnel sur le plan européen allégué par la requérante".

In het arrest-Veolia Es Gamatrans stelt de Raad dat de verzoekster niet aantoont dat de opdracht (een sorteersysteem voor PMD-afval in opdracht van een Waalse afvalintercommunale) "présente une complexité de conception ou d’exécution ou exige la mise en oeuvre de techniques particulières ou nouvelles".

"qu’à cet égard, ne constitue pas un indice suffisant le souci affirmé par la demanderesse d’améliorer les installations existantes ainsi que la qualité de ses services par de nouveaux investissements, cet engagement étant de nature à maintenir la position concurrentielle de la demanderesse et à rencontrer la préoccupation des pouvoirs adjudicateurs d’obtenir les meilleurs services au meilleur prix, sauf à estimer, à tort, que les pouvoirs publics peuvent se contenter d’équipements obsolètes; qu’ensuite, l’ampleur et la rareté d’un
marché public sont à apprécier, non pas par rapport à la situation particulière du soumissionnaire évincé dans ce secteur d’activités, mais eu égard à l’existence de marchés similaires, à leur importance et à leur répétition, soit à des critères objectifs en rapport avec le marché et non à des critères subjectifs; qu’il résulte des débats que ce genre de marché n’est pas rare ni ne revêt l’ampleur alléguée eu égard au fait qu’au moins trois autres intercommunales wallonnes ont régulièrement recours à ce type de marché, que la demanderesse produit elle-même onze références dans ce domaine, autres que celle relative à l’exécution du marché en cours au profit de la partie adverse, et que le marché litigieux a une durée maximale de cinq ans, durée qui permet à une entreprise de la taille de la demanderesse de retrouver à bref délai une nouvelle chance d’exécuter le marché; qu[e] le marché litigieux représente un
montant d’environ 1,3 million d’euros, soit moins de 2 % du chiffre d’affaires annuel de la demanderesse (55 millions d’euros), et permet à la demanderesse d’occuper une vingtaine de travailleurs, soit moins de 3 % de son effectif global (628 travailleurs);"

Beoordeling van abnormale prijzen

Artikel 110 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 regelt de werkwijze die een aanbestedende overheid moet volgen wanneer een inschrijver abnormale prijzen voorstel.

Overeenkomstig § 3 moet de aanbestedende overheid, vooraleer zij een offerte als onregelmatig afwijst wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage prijzen, de inschrijver vragen om hierover de nodige verantwoordingen te geven. De overheid kan bij het beoordelen van de abnormaliteit van de prijzen rekening houden met "objectieve factoren steunend op de zuinigheid van het bouw- of produktieprocédé of van de dienstverlening, of op de gekozen technische oplossingen, of op uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren voor de uitvoering van de opdracht of op de originaliteit van het produkt, het ontwerp of het werk dat de inschrijver aanbiedt".

Het artikel schrijft dus eigenlijk voor dat de aanbestedende overheid enkel indien ze een offerte wil afwijzen wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage eenheidsprijzen, verantwoordingen dient te vragen aan de betrokken inschrijver.

Een aanbestedende overheid kan beslissen om een offerte niet af te wijzen. In zijn arrest van 8 november 2007 (R.v.St., NV Heijmans Bouw, nr. 176.504) oordeelt de Raad van State dat een overheid ook dan moet rekening houden met artikel 15 van de wet van 24 december 1993 dat voorschrijft dat een inschrijver die de opdracht toegewezen wordt regelmatig dient te zijn. Zulks lijkt volgens de Raad in te houden dat zijn offerte geen abnormale prijzen bevat. Verder moet de aanbestedende overheid, bij het nemen van de beslissing om de abnormaliteit van prijzen al dan niet te onderzoeken, de nodige zorgvuldigheid aan de dag leggen (zorgvuldigheidplicht), de regels die zij zelf heeft opgelegd naleven (patere legem quem ipse fecisti) en moet zij haar beslissing formeel en materieel motiveren.

De Raad besluit in deze zaak:

De eenvoudige bewering dat het prijsverschil ligt aan het ontbreken van een technisch verslag lijkt te dezen al te summier en te hypothetisch - en misschien zelfs onjuist (...) - om te stellen dat de verwerende partij hier geen plicht had, vanuit het zorgvuldigheidsbeginsel, om de tussenkomende partij te bevragen. Zulks klemt deze te meer nu de nota van de verwerende partij eigenlijk vooral gewaagt van factoren als het kunnen beschikken over een eigen stortplaats terwijl dit volstrekt hypothetisch is en trouwens door de tussenkomende partij niet wordt bevestigd (...). De tussenkomende partij heeft het in zeer algemene bewoordingen over (...) een zeer competitieve prijs (...). In het licht van een eventuele verschuiving van de post klasse III naar de post afvoer voor gebruik, leek het dan zeker nuttig voor de verwerende partij om de ernst van de bewering van de tussenkomende partij na te gaan. De tussenkomende partij reageert in haar verzoekschrift ook niet op de opmerking van de verzoekende partij dat het vreemd is dat bij de tussenkomende partij de prijs voor de afvoer naar een stort goedkoper is dan de prijs voor afvoer voor gebruik. Overigens zijn motieven die aangedragen worden na het nemen van de bestreden beslissing in beginsel irrelevant aangezien niet aangetoond wordt dat ze aan de bestreden beslissing ten grondslag liggen.(...)

Dat de verzoekende partij niet zou aantonen dat de door de tussenkomende partij opgegeven prijzen abnormaal zijn, doet niets af van de vaststelling dat de verwerende partij haar verantwoording voor het niet abnormaal vinden van de prijs grondverzet bij de tussenkomende partij erg twijfelachtig lijkt te motiveren.

Het feit ten slotte dat de prijs die de verzoekende partij zelf opgegeven heeft voor de post grondverzet ook aanleiding gaf tot onderzoek, doet geen afbreuk aan het belang bij het middel: in de mate dat de offerte van de tussenkomende partij een nader onderzoek of betere motivering vereist, kan dit ook gelden voor de offerte van de verzoekende partij. De uitslag van dit bijkomend onderzoek of de betere motivering impliceert voor de verzoekende partij net zomin als voor de tussenkomende partij dat ze meteen ook een onregelmatige offerte zouden hebben ingediend.

Uit hetgeen voorafgaat lijkt te moeten worden afgeleid dat bij het nemen van de bestreden beslissing een zorgvuldig handelende aanbestedende overheid op het punt van de post grondverzet de procedure van (...) artikel 110, § 3, had moeten volgen en om een verantwoording had moeten vragen betreffende de eenheidsprijzen hetgeen is verzuimd. Aldus is bij het nemen van de bestreden toewijzingsbeslissing niet gehandeld overeenkomstig het zorgvuldigheidsbeginsel en de (...) artikelen 110, § 3, (...) en (...) 15 van de wet van 24 december 1993. Aldus lijkt ook de materiële motiveringsverplichting geschonden doordat het aanbestedingsdossier geen pertinente redenen lijkt te bevatten die de conclusie van het verslag betreffende de post grondverzet naar erkende stortplaats klasse III wettigen namelijk dat de eenheidsprijzen van de gekozen inschrijver Houben marktconform en normaal zijn.

Omzendbrieven over overheidsopdrachten

Zowel de Vlaamse regering als de Waalse gewestregering publiceerden onlangs een omzendbrief over overheidsopdrachten in het Belgisch Staatsblad.

De Rondzendbrief LNE/2007/1 van de Vlaamse regering van 14 september 2007 betreffende toepassing wetgeving overheidsopdrachten - "in house"-aanbestedingen - implicaties van het gelijkheidsbeginsel bij toekennen van overheidscontracten handelt, zoals de titel het zelf al aangeeft, over de recente rechtspraak van het Hof van Justitie over in house aanbestedingen en over de verplichting om ook bij opdrachten waarop de wetgeving overheidsopdrachten niet van toepassing zou zijn de fundamentele beginselen inzake transparantie en niet-discriminatie na te leven.

De Omzendbrief van de Waalse regering van 10 mei 2007 inzake de vereenvoudiging en de transparantie van de overheidsopdrachten (Belgisch Staatsblad van 28 november 2007) handelt voornamelijk over de aanbevelingen van de Waalse Commissie inzake de overheidsopdrachten om tegemoet te komen aan volgende doelstellingen van de Waalse Regering:
- Invoering van minder omslachtige procedures dankzij elektronische middelen;
- Openstelling van overheidsopdrachten aan bedrijven die nog geen referenties hebben;
- Transparantie van de overheidsopdrachten vergund in het Waalse Gewest;
- Veralgemeend gebruik van de verklaring op erewoord en van Digiflow.

Het Rekenhof en de Oosterweelverbinding: het BAM-rapport

Op de website van het Vlaams Parlement staan sinds gisteren het "Verslag van het Rekenhof over de besluitvorming Oosterweelverbinding" en het "Achtste voortgangsrapportage van de Beheersmaatschappij Antwerpen Mobiel inzake het Masterplan Antwerpen". Het Verslag staat trouwens ook op de website van het Rekenhof.

In het Algemene Conclusie van het Verslag over de besluitvorming Oosterweelverbinding schrijft het Rekenhof:

"De besluitvorming voor de Oosterweelverbinding door de BAM is tot en met de eerste fase van de onderhandelingsprocedure zorgvuldig tot stand gekomen, regelmatig verlopen en correct gemotiveerd.
- De BAM heeft gekozen de Oosterweelverbinding volgens een DBfM-formule te realiseren middels een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking. Zij heeft die keuze gemotiveerd. De onderhandelingsprocedure biedt de opdrachtgever binnen de krijtlijnen van het bestek een ruime onderhandelingsvrijheid, mits hij
de beginselen van mededinging en gelijke behandeling respecteert.
- De BAM heeft de opdracht op correcte wijze aangekondigd en heeft overeenkomstig de aangekondigde selectiecriteria vier kandidaten geselecteerd voor deelname aan de eigenlijke onderhandelingsprocedure. De selectiebeslissing is correct genomen, werd gemotiveerd en wordt niet betwist. De rangschikking bij deze selectie is verder
niet meer relevant voor de onderhandelingsprocedure.
- Omdat de voorbereiding van het project bij de initiële goedkeuring van het bestek nog niet volledig afgerond was, voorzag het initiële bestek in de mogelijkheid van bestekaanvullingen of -wijzigingen. De BAM heeft daar in de eerste fase vijf keer gebruik van gemaakt, daarbij telkens de gelijkheid tussen de bieders respecterend.
- De BAM heeft duidelijk gesteld dat het referentieontwerp dat zij liet maken ter voorbereiding van het GRUP, niet bindend was voor de bieders, terwijl het GRUP en het programma van eisen uit het bestek dat wel waren.
- Alternatieven voor het Masterplan en het tracé werden onderzocht in het plan-MER, het GRUP en het project-MER, maar bleken technisch of op het vlak van veiligheid niet haalbaar te zijn. Het uiteindelijk gekozen tracé vrijwaarde de toekomstplannen van het Eilandje en de doortocht voor de zeevaart. Het smalle tracé maakte een stapeling van de rijbanen noodzakelijk.
- Het plan-MER, het GRUP en het project-MER zijn regelmatig tot stand gekomen. In het GRUP heeft de Vlaamse Regering het definitieve tracé vastgelegd.
- Het tracé en het daarmee samenhangende programma van eisen beperkten de ontwerpvrijheid van de bieders tot voorstellen op het vlak van kwaliteit, vormgeving en optimaal onderhoud.
- Het bestek heeft de beoordelings- en gunningscriteria vastgelegd. Bij de beoordeling van de eerste offertes speelde het prijscriterium geen enkele rol. De besprekingen met de bieders zijn tijdens de eerste fase van de onderhandelingsprocedure volgens de bepalingen van het bestek verlopen.
- Omdat veel belang gehecht werd aan het aspect architectuur en noch de BAM, noch de externe studiegroep SAM over de nodige gespecialiseerde ervaring beschikten, heeft de BAM een beoordelingscommissie opgericht om haar bij te staan in de beoordeling van
de ruimtelijke kwaliteit van de offertes. In die kwaliteitskamer verenigde zij de vakgebieden architectuur, landschapsarchitectuur, stedenbouw en civiele techniek.
- De BAM heeft geen van de drie ingediende offertes geweerd op basis van onvolledigheid of formele onregelmatigheid.
- Geen enkele van de offertes was volledig in overeenstemming met de vraagspecificatie. De BAM heeft één offerte geweerd omdat de afwijkingen erin in de BAFO-fase niet remedieerbaar waren zonder de uitgangspunten van de eerste offerte te wijzigen. Aangezien het BAFO omwille van het gelijkheidsprincipe niet substantieel mag afwijken van de eerste offerte, was deze beslissing gerechtvaardigd.
- Om de ruimtelijke kwaliteit van het project tijdens de procedure te garanderen, meende de kwaliteitskamer streng te moeten zijn bij de beoordeling van de ontwerpen van de bieders, zonder rekening te houden met de prijs of de technische uitvoerbaarheid, overeenkomstig het bestek en het huishoudelijk reglement. Zij had daartoe de noodzakelijke beoordelingsvrijheid. De subjectiviteit eigen aan het vakgebied, is door de ruime samenstelling van de kwaliteitskamer en oriënterende doelstellingen van het ontwerphandboek zo veel mogelijk geobjectiveerd.
- De BAM heeft uiteindelijk op grond van het advies van de kwaliteitskamer een bieder niet toegelaten tot de BAFO-fase. Zij onderbouwde haar beslissing met de argumentatie van de kwaliteitskamer.
- De leden van de raad van bestuur, het management van de BAM en de leden van de kwaliteitskamer hebben in antwoord op een geuniformiseerde vragenlijst, aan het Rekenhof verklaard geen strijdig belang te hebben die hun onpartijdigheid bij de besluitvorming voor de Oosterweelverbinding in het gedrang zou kunnen brengen."

Gebouwen van de Europese Commissie in Brussel

Klokkenluider Van Buitenen stelde in het Europees Parlement de volgende, op het eerste gezicht interessante, vraag aan de Europese Commissie. Het antwoord is vooralsnog niet gepubliceerd.

Betreft: Beroep van de Europese Commissie tegen Duitsland voor het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aanleiding van een overheidsopdracht; contract voor D4/D5-gebouwen van het Parlement in Brussel

Op 27 juni 2007 besloot de Europese Commissie voor het Hof van Justitie van de EG een beroep in te stellen tegen Duitsland naar aanleiding van een contract voor de bouw van vier hallen voor de handelsbeurs in Keulen. De stad Keulen had het contract aan een particuliere beleggingsmaatschappij gegund zonder daarbij een transparante inschrijvingsprocedure te volgen.

Volgens persbericht IP/07/917 van de Commissie houdt de Duitse regering vol dat de overeenkomst tussen de stad en de beleggingsmaatschappij een gewoon huurcontract is, dat niet valt onder EU-regelgeving inzake overheidsopdrachten. Volgens de Commissie gaat het bij het contract tussen de stad en de beleggers echter duidelijk om een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken.

De Commissie houdt staande dat een aanbestedende instantie die van plan is om volgens haar specificaties gebouwen te laten bouwen of andere werken te laten uitvoeren door derden tegen een vergoeding welke de drempel voor de toepassing van Richtlijn 2004/18/EG overschrijdt, een Europese aanbestedingsprocedure moet opstarten. Dat blijft gelden, ongeacht de juridische aard van de contractuele overeenkomst, of het nu gaat om werken, verkoop, verhuur, leasen of een ander contract, en ongeacht de eigenaar of het uiteindelijke gebruik van de gebouwen die onder het contract worden gebouwd.

Kan de Commissie bevestigen dat deze regels ook gelden voor het contract betreffende de D4/D5-gebouwen van het Parlement in Brussel,
1. dat geen gewoon huurcontract is, maar ook constructiewerken en financiële diensten omvat volgens de vereisten van het Parlement?
2. Heeft de Commissie een kopie van het op 14 oktober 2004 getekende contract ontvangen?
3. Is de Commissie op de hoogte van het feit dat het Europees Parlement nergens informatie over de gunning van deze opdracht, met een waarde van meer dan driehonderd miljoen euro, heeft gepubliceerd, noch in het Publicatieblad, noch op zijn website?
4. Is de Commissie van plan om na te gaan of het Europees Parlement in dit geval het Financieel Reglement heeft geschonden krachtens welk de instellingen van de Europese Unie zich moeten houden aan de regels zoals vastgelegd in de Europese richtlijnen inzake de gunning van overheidsopdrachten?
5. Welke stappen zal de Commissie in deze zaak ondernemen om de financiële belangen van de Gemeenschap overeenkomstig artikel 280 van het Verdrag te vrijwaren?

Beleidsbrief Publiek-Private Samenwerking

In de Beleidsbrief Publiek-Private Samenwerking 2007-2008 geeft Minister-President Peeters aan welke aanpassing er aan de wet- en regelgeving moet komen om PPS-projecten juridisch maximaal te faciliteren of te kunnen uitbreiden. De passage is weinig concreet:

"Het Kenniscentrum PPS heeft geen eigen regelgevende initiatieven gepland.
Het onderzoekt wel, samen met de betrokken beleidsdomeinen, welke regelgevende initiatieven per betrokken beleidsdomein kunnen genomen worden teneinde PPS-projecten juridisch maximaal te faciliteren of te kunnen uitbreiden. Aansluitend kan het betrokken beleidsdomein zelf het regelgevend initiatief nemen. In 2007 leidde dit alvast tot suggesties om de federale regelgeving inzake overheidsopdrachten aan te passen. Aan de afdeling overheidsopdrachten, lid van de ambtelijke werkgroep knelpunten PPS werd gevraagd deze over te maken en mee te nemen bij de besprekingen aangaande de nieuwe regelgeving inzake overheidsopdrachten. Ook werd een voorstel geformuleerd tot aanpassing van het btw-wetboek zodat DBFM-contracten vanuit btw-oogpunt als een geheel kunnen worden beschouwd. De studies in voorbereiding met betrekking tot de zorgsector en het onroerend erfgoed zijn vooralsnog onvoldoende gevorderd om concrete uitspraken te doen of en zo ja welke bepalingen in de Vlaamse regelgeving aanpassingen behoeven. De eerste resultaten zijn te verwachten begin 2008. In deze periode zal ook opnieuw bilateraal met andere beleidsdomeinen worden onderzocht hoe vanuit regelgevend oogpunt PPS-projecten in hun beleidsdomein juridisch maximaal kunnen worden gefaciliteerd."

Vertrouwelijke offertes en het recht van verdediging - de mening van de advocaat-generaal

In september sprak het Grondwettelijk Hof zich al uit over de vraag of vertrouwelijke informatie vervat in een offerte moet vrijgegeven worden in het kader van een procedure voor de Raad van State (zie daarover mijn post van 25 september 2007).

Eind oktober nam ook advocaat-generaal Sharpston haar conclusie over deze vraag, waarin zij grotendeels de oplossing die het Grondwettelijk Hof voorstelde (Conclusie van advocaat-generaal Sharpston, 25 oktober 2007, zaak C-450/06, Varec tegen Belgische Staat):

"De volgende beginselen zijn van toepassing: (a) een partij mag niet weigeren om bewijsstukken aan een beroepsinstantie over te leggen op grond dat zij zakengeheimen bevatten; (b) een partij die bewijsstukken aan de beroepsinstantie overlegt, kan vragen dat deze stukken, geheel of gedeeltelijk, vertrouwelijk worden behandeld ten opzichte van een andere partij; (c) alle principale partijen moeten toegang hebben tot alle bewijsstukken die relevant zijn voor de uitkomst van het beroep, en dit op zodanige wijze dat zij hierover opmerkingen kunnen maken; (d) de beroepsinstantie mag bewijsmateriaal dat voor een of meerdere van de principale partijen is achtergehouden, niet op zodanige wijze gebruiken dat de rechten van deze partijen op een eerlijk proces of op gelijkheid van wapens zouden kunnen worden aangetast.

Elk geval dient op zich te worden beschouwd. Daarbij dient de rechter ernaar te streven elk van de belangen – de vertrouwelijke behandeling van zakengeheimen en het recht op een eerlijk proces – zoveel mogelijk te beschermen zonder dat het andere belang in de kern wordt aangetast, en een zo juist mogelijk evenwicht tussen beide te vinden."

De advocaat-generaal verwees naar de praktische oplossing die de auditeur van de Raad van State in een soortgelijke aangelegenheid aangenomen had (zie R.v.St., NV Pfizer, nr. 137.993, 3 december 2004):

"In de tweede plaats heeft de Raad van State in een door de Belgische regering in haar opmerkingen aangehaalde zaak kennelijk reeds een benadering gevolgd die overeenstemt met die welke ik hierboven heb geschetst. In deze zaak had een onderneming beroep ingesteld tegen een beslissing tot verlening van de registratie van een geneesmiddel van een concurrent. De betrokken autoriteit legde twee versies van haar dossier aan de Raad van State over, een versie die vertrouwelijke documenten met betrekking tot het geneesmiddel bevatte en een niet-vertrouwelijke versie. De auditeur onderzocht de kwestie in zijn advies en kwam tot de conclusie dat de vertrouwelijke documenten niet ter beschikking van verzoekster mochten worden gesteld. De Raad van State stelde vast dat deze vraag niet hoefde te worden beantwoord, aangezien het beroep hoe dan ook kon worden verworpen op een bepaalde grond die zonder onderzoek van deze documenten kon worden beoordeeld."

Ondertekening voor een tijdelijke vereniging

De VDAB schrijft een opdracht uit betreffende het beheer, organisatie en exploitatie van een document service center binnen de VDAB gebouwen en levering van de afgewerkte producten aan de VDAB diensten. De Tijdelijke Vereniging de NV Content Print Solutions - De Nobele (bestaande uit de NV Content Print Solutions en de NV De Nobele) schrijven in.

De inschrijving van de tijdelijke handelsvereniging (die nog niet opgericht blijkt te zijn) bevat een door beide vennootschappen ondertekende verklaring op eer, een door één vennootschap ondertekende prijslijst en geen door de vennootschappen ondertekende offerte, die enkel geparafeerd is door één vennootschap.

De VDAB oordeelt dat de inschrijving van de THV Content Solutions - De Nobele onregelmatig is. De beide deelnemende vennootschappen gaan tegen deze beslissing in beroep bij de Raad van State.

In zijn arrest van 16 oktober 2007 (R.v.St., NV Content Print Solutions, nr. 175.832, 16 oktober 2007) oordeelt de Raad van State dat de inschrijving van de THV in ieder geval onregelmatig is omdat "door het gebrek aan ondertekening van de offerte door beide verzoekende partijen alleen al, te dezen in elk geval niet voldaan aan een essentiële formaliteit".

De Raad van State besluit:

"De inschrijving lijkt in elk geval wegens een ondertekeningsgebrek als nietig te moeten worden aangezien. De verzoekende partijen hebben bijgevolg geen belang bij hun vordering tot schorsing aangezien ze geen belang lijken te hebben bij een beroep tot nietigverklaring van de eerste bestreden beslissing. Bij een nieuwe beslissing lijkt hun inschrijving immers opnieuw te moeten worden substantieel onregelmatig verklaard. "

Stand still en het voorspelbaar procederen voor de Raad van State

(De stand still periode van 10 dagen (zoals voorgeschreven door artikel 21bis van de wet van 24 december 1993) geldt enkel voor overheidsopdrachten waarvan de waarde boven de Europesedrempelbedragen ligt. Deze drempelbedragen zijn verschillend al naar gelang het gaat om overheidsopdrachten voor werken (ongeveer 5.278.000 euro) dan wel leveringen of dienstenongeveer 211.000 of 137.000 euro) (zie het ministerieel besluit van 20 december 2005). Binnen de tien dagen moet de niet-geselecteerde of niet-weerhouden kandidaat een beroep bij uiterst dringende noodzakelijkheid instellen bij de Raad van State (artikel 21bis, § 2, van de wet van 24 december 1993).

Voor opdrachten waarvan de waarde onder de drempelbedragen ligt, moet de aanbestedende overheid aan de niet-geselecteerde of niet-weerhouden kandidaten enkel informeren over de beslissing die op hen van toepassing is (artikel 21bis, § 1, van de wet van 24 december 1993). In dit geval schrijft de wet niet voor dat een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid moet ingesteld worden bij de Raad van State.

De Raad van State zelf verwijst naar zijn arrest NV Laboratoria Van Vooren (R.v.St, NV Laboratoria Van Vooren, nr. 127.069, 13 januari 2004) waarin hij oordeelde dat "de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid niet geschikt [is] om de gewone procedure te zijn die de beoogde rechtsbescherming kan bieden in het domein van de overheidsopdrachten": "Die procedure dient uitzonderlijk te blijven teneinde niet in te gaan tegen de economie van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, waarin tussen de gewone schorsingsprocedure en de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid duidelijk onderscheid wordt gemaakt. De schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid mag aldus slechts worden aangewend in de gevallen waarin de wet deze uitdrukkelijk voorschrijft zoals in het te dezen niet toepasselijke - voormelde artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, en daarnaast in de enkele gevallen dat een gewone vordering tot schorsing te laat zou komen om het nadeel te weren".

Wanneer een overheidsopdracht zowel betrekking heeft op werken als op leveringen of diensten, is het vaste rechtspraak dat de opdracht wordt gekwalificeerd als van deze of gene aard afhankelijk van het aandeel van de werken, leveringen of diensten in het geheel van de opdracht.

In het kader van een opdracht voor baggerwerken (gecombineerd met het verwijderen van het baggerslib), uitgeschreven door het Vlaamse Gewest, stelde de niet-geselecteerde kandidaat NG Ghent Dredging dat het aandeel van de diensten (vervoer, verwijdering, verwerking en behandeling van het baggerslib) 70% van de waarde van de opdracht (282.000 euro) vertegenwoordigen, tegenover 30% voor de "werken"-component. Volgens Ghent Dredging betrof het dus een aanneming van diensten. Daarom kon zij, hoewel de offerte ver onder de Europese drempelbedragen voor werken viel, toch een beroep doen op artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 en een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid instellen bij de Raad van State (artikel 21bis, § 2).

De Raad van State volgde deze redenering niet (R.v.St., NV Ghent Dredging, nr. 175.833, 16 oktober 2007):

"De toepasselijkheid van artikel 21bis lijkt echter niet vanzelfsprekend. In de eerste plaats betoogt de verwerende partij (...) dat de in het geding zijnde opdracht een opdracht voor baggerwerken is en aldus een opdracht voor de aanneming van werken, en zodoende niet de Europese drempelwaarde voor aannemingen van werken bereikt. De verwerende partij lijkt ook van die opvatting te zijn uitgegaan bij de publicatie van de aankondiging (...). (...)

De verzoekende partij poogt cijfermatig aan te tonen dat de opdracht in hoofdzaak een dienstenopdracht is, en slechts in mindere mate een aanneming van werken. Op het eerste gezicht overtuigt die stelling niet. De opgegeven cijfermatige verhoudingen lijken immers niet meteen verifieerbaar. Voorts lijkt de verwerende partij (...) te hebben geopteerd voor een opdracht van “Onderhoudsbaggerwerken [...] inclusief het afvoeren van specie” en baggerwerken zijn (...) werken en geen diensten.

De betrokken twistvraag zou in wezen wel een nader onderzoek verdienen dat zich echter niet verzoent met de snelle behandeling die een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid vereist. Het verbinden van de toegang tot een bepaalde procedure aan een voor betwisting vatbaar criterium – zoals te dezen de Europese drempelwaarden in artikel 21bis – lijkt dus een optie van de bevoegde regelgever die het voorspelbaar procederen voor de Raad van State niet in de hand werkt.

Het lijkt aldus dat artikel 21bis in de huidige procedure niet van toepassing is, aangezien de waarde van de in het geding zijnde opdracht – en zulks wordt niet betwist tussen partijen – in zoverre beschouwd als een opdracht voor de aanneming van werken, de in artikel 21 bis bedoelde drempelwaarde niet bereikt."