Wijziging van dienstverrichter tijdens overeenkomst = nieuwe overheidsopdracht?

Arresten van het Hof van Justitie die betrekking hebben op de uitvoeringsfase van een overheidsopdracht zijn niet bijzonder talrijk. Het arrest van het Hof van Justitie van 19 juni 2008 is vanuit dit opzicht dan ook eerder uitzonderlijk en dus de moeite waard om de bespreken (H.v.J. nr. C-454/06, 19 juni 2008, curia.europa.eu).

In zijn arrest van 19 juni 2008 diende het Hof van Justitie zich te buigen over zeven prejudiciële vragen. Voornamelijk de eerste prejudiciële vraag is o.i. interessant en wordt hier besproken. Deze vraag luidde als volgt:

“Moeten de begrippen ‘het plaatsen’ in artikel 3, lid 1, en ‘geplaatst’ in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 aldus worden uitgelegd dat zij mede situaties omvatten waarin een aanbestedende dienst voornemens is om voortaan diensten af te nemen van een dienstverrichter in de vorm van een kapitaalvennootschap, wanneer deze diensten voorheen werden verricht door een andere dienstverrichter, die enerzijds enig aandeelhouder is van de toekomstige dienstverrichter en anderzijds tegelijkertijd door middel van instructies de zeggenschap uitoefent over de toekomstige dienstverrichter? Is het in dergelijk geval rechtens relevant, wanneer het daarbij voor de aanbestedende dienst niet zeker is dat tijdens de volledige looptijd van de oorspronkelijke overeenkomst het aandelenpakket in de toekomstige dienstverrichter niet geheel of gedeeltelijk aan derden wordt verkocht, noch dat de ledensamenstelling van de, oorspronkelijk als coöperatie georganiseerde, dienstverrichter tijdens de volledige looptijd van de overeenkomst ongewijzigd blijft?”

In 1994 had de Republiek Oostenrijk een overeenkomst gesloten met APA betreffende de verrichting van verschillende nieuwsagentschapdiensten tegen vergoeding. Deze overeenkomst stelde de federale overheidsinstellingen van Oostenrijk onder meer in staat om de oorspronkelijke tekstdienst, “OTS” genaamd, van APA te gebruiken. De basisovereenkomst werd voor onbepaalde tijd gesloten. In september 2000 richtte APA in de vorm van een vennootschap de dochtermaatschappij APA-OTS op. De activiteiten met betrekking tot de OTS-dienst werden in APA-OTS onder gebracht. De Oostenrijkse autoriteiten stemden met deze overdracht toe en betaalden de vergoeding voor deze diensten voortaan rechtstreeks aan de nieuw opgerichte vennootschap, APA-OTS.

Een concurrent van APA stelde beroep in tegen deze herstructurering en zag hierin een onrechtmatige plaatsing van een overheidsopdracht. De verwijzende rechter stelde hierover onder meer bovenvermelde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie.

Volgens het Hof moet over het algemeen de vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner, te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht, tenzij deze vervanging is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst, bijvoorbeeld op basis van onderaanneming. De invulling van de notie ‘wijziging van de wezenlijke bepalingen van de overeenkomst’ bij wijziging van dienstverrichter is door advocaat-generaal Kokott diepgaander besproken in haar conclusie bij het arrest (Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 13 maart 2008, C-454/06, curia.europa.eu, randnummers 43-70).

De wijziging van de dienstverrichter noopt volgens het Hof in casu niet tot de plaatsing van een nieuwe overheidsopdracht. De overdracht van de betrokken vertoont volgens het Hof immers bepaalde bijzondere kenmerken, die de slotsom wettigen dat dergelijke overdracht geen wijziging van een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst vormt en integendeel slechts als een interne reorganisatie van de contractpartner moet worden opgevat. In zijn arrest verwees het Hof van Justitie meer bepaald naar volgende bijzondere kenmerken:

• APA-OTS is een dochtermaatschappij van APA die voor 100% in haar bezit is;
• APA oefent over APA-OTS zeggenschap uit;
• Tussen APA en APA-OTS is een overeenkomst gesloten op grond waarvan winsten en verliezen aan APA werden overgedragen;
• APA heeft aan de aanbestedende dienst verzekerd dat APA, na de overdracht van de OTS-diensten, samen met APA-OTS hoofdelijk aansprakelijk blijft;
• De totale prestatie die APA verleende, werd na de overdracht van de OTS-diensten, niet veranderd;

De mogelijkheid dat de aandelen van APA-OTS gedurende de looptijd van de overgenomen overeenkomst aan een derde zouden kunnen worden verkocht, leidt volgens het Hof evenmin tot een wijziging van een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst. Dit is slechts anders wanneer de aandelen gedurende de looptijd van de overeenkomst effectief aan een derde zouden worden verkocht of wanneer de verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij aan een derde reeds was voorzien op het tijdstip waarop de betrokken activiteiten aan deze dochter werden overgedragen. Zolang van een dergelijke ontwikkeling geen sprake is er volgens het Hof slechts sprake van een interne reorganisatie van de contractspartner.

Het Hof van Justitie beantwoordde de gestelde prejudiciële vraag dan ook negatief. De Oostenrijkse autoriteiten waren in casu niet verplicht om een nieuwe overheidsopdracht uit te schrijven.