Algemene aannemingsvoorwaarden vs. eigen algemene voorwaarden

Het Brussels Hoofdstedelijk Gewest schrijft een overheidsopdracht uit voor de levering, plaatsing en inbedrijfstelling van een systeem om de passagetijden van de voertuigen te meten en van een systeem om de niet toegelaten voertuigen te detecteren in bepaalde wegentunnels.

De BV Ars Traffic & Transport Company schrijf hierop in, net zoals de NV Tein Telecom, aan wie de opdracht uiteindelijk gegund wordt.

Het Brussels Hoofdstedelijk Gewest verklaart de offerte van Ars Traffic onregelmatig, omdat het bedrijf bij haar offerte haar eigen algemene voorwaarden had bijgevoegd en op die manier, volgens het Gewest, een "onaanvaardbaar voorbehoud" maakt.

De Raad van State (R.v.St., BV Ars Traffic & Transport Company, nr. 174.131, 29 augustus 2007) volgt het bezwaar van Ars Traffic dat

"de gewraakte toevoeging van de leverings- en inkoopvoorwaarden ("Krachtens artikel 5", "vakantiedagen, rustdagen") geenszins ertoe strekt af te wijken van de bestekvoorwaarden, bijvoorbeeld door een in het bestek opgelegde verplichting te weigeren of door de aanvaarding ervan te laten afhangen van een voordeel dat niet in het bestek is bepaald. Integendeel lijkt verzoekster met de toevoeging alleen te hebben willen voldoen aan de eis in het bestek om op straffe van nietigheid de meergenoemde sluitingsdagen te vermelden en te bewijzen, en aan te tonen dat er bij haar geen dergelijke sluitingsdagen van toepassing waren. In de toevoeging een voorbehoud zien, lijkt in de gegeven omstandigheden onjuist. Daar doet op het eerste gezicht niets aan af de verklaring van verwerende partij dat "[e]en loutere mededeling van de afwezigheid van sluitingsdagen en rustdagen zou hebben volstaan", noch de vaststelling dat de meegedeelde algemene leverings- en inkoopvoorwaarden ogenschijnlijk geen informatie over de vakantie- en inhaalrustdagen doen kennen."

Onderhandelingsprocedure slechts bij uitzondering

De Stad Antwerpen is verplicht op zoek te gaan naar een nieuwe drukker voor de stedelijke informatiekrant "De(n) Antwerpenaar". Zij start daarom een onderhandelingsprocedure met bekendmaking. De Stad motiveert de keuze voor de onderhandelingsprocedure is door te verwijzen naar artikel 17, § 3, 4°, van de wet van 24 december 1993 ("de aard van de dienst [is]zodanig dat de specificaties van de opdracht niet kunnen bepaald worden met voldoende nauwkeurigheid om de toewijzing toe te laten volgens de procedure van aanbesteding of offerteaanvraag").

De opdracht wordt gegund aan de NV Vlaamse Uitgeversmaatschappij. NV Verheyen Graphics, vijfde gerangschikt, vecht deze beslissing aan, o.a. omdat de Stad Antwerpen onvoldoende gemotiveerd had waarom zij zich kon beroepen op de uitzonderingsgrond van artikel 17, § 3, 4°, van de wet.

De Raad van State volgde de redenering van NV Verheyen Graphics (R.v.St., NV Verheyen Graphics, nr. 174.070, 22 augustus 2007):

"Daarbij kan nog worden vastgesteld dat het op 25 mei 2007 goedgekeurde bestek de gunningscriteria bepaalt, met hun weging, het drukwerk omschrijft, de oplage vermeldt, het aantal versies en de opmaak, de huidige eigenschappen van “De(n) Antwerpenaar”, met opgave van de omvang, grammage papier, druk en afwerking, en aangeeft dat de stad zich wil houden aan de bestaande vormgeving en dat het huidige formaat het maximum uitmaakt gelet op “het huidig contract met de Post die deze limiet uitdrukkelijk oplegt”. Voorts is vast te stellen, in het verslag van de informatievergadering van 13 juni 2007, dat tijdens die vergadering verduidelijkt kon worden dat de voorstellen van de inschrijvers “de beste mix prijs-kwaliteit” moesten inhouden rekening houdend met de volgende “oriëntatie”: papiersoort, verbeterd dagblad; grammage, minimum 55 gram per m²; papiertint, minimale witheid ISO-waarde 72; opdikkend.

Waarom die “oriëntatie”, tezamen met het vereiste om de bestaande vormgeving van “De(n) Antwerpenaar” te eerbiedigen en het bestaande formaat ervan niet te overschrijden, niet kunnen gelden als de voldoende nauwkeurige specificaties van de opdracht in de zin van voormeld artikel 17, § 3, 4/, is in de huidige stand van de procedure onduidelijk. Het argument in de nota dat de “oriëntatie” slechts minima betreft, lijkt een bepaling als specificatie van de opdracht niet in de weg te staan. En dat het indienen van offertes met verschillende formaten een beletsel zou zijn voor de vergelijkbaarheid van de offertes, wordt door het gunningsverslag tegengesproken."

Het inroepen van de onregelmatigheid van gegunde offerte

Het Waalse Gewest schrijft een overheidsopdracht uit voor het project "Cyberclasse". Nadat de Raad van State eerder al een gunningsbeslissing geschorst had (R.v.St., SA Priminfo, nr. 172.065, 8 juni 2007) gunt het gewest de opdracht aan de NV Systemat.

Verschillende inschrijvers vechten deze beslissing met een vordering tot schorsing UDN aan bij de Raad van State. Op 14 augustus 2007 velt de Raad zijn arresten. Twee van de drie vorderingen worden afgewezen (R.v.St., Computerland, nr. 173.989, 14 augustus 2007; R.v.St., SA Econocom Products & Solutions Belux, nr. 173.987, 14 augustus 2007), de derde vordering wordt toegekend omdat de opdracht gegund was aan Systemat, terwijl in haar offerte geen aanbod werd gedaan voor open source software (Linux OS) (R.v.St., SA Priminfo, nr. 173.988, 14 augustus 2007).

De Raad van State weerlegde het verweer van het Waalse Gewest en NV Systemat dat de verzoekster zich niet kon beroepen op een fout in de offerte van de geselecteerde kandidaat om de gunningsbeslissing te laten schorsen, indien zij zelf niet voldeed aan de besteksvoorwaarden:

"qu’à première vue, la requérante a intérêt à invoquer un moyen dont il ressortirait que l’offre de l’adjudicataire serait, elle-même, entachée d’une irrégularité substantielle, en manière telle que plus aucune offre régulière ne subsisterait et que l’ensemble des soumissionnaires, en ce compris la requérante, retrouverait une chance de se voir attribuer le marché; qu’il peut être fait référence à la jurisprudence selon laquelle, en matière de fonction publique, un candidat évincé d’une promotion, qui ne remplit pas une des conditions pour être promu, a intérêt à l’annulation de la promotion d’un concurrent si celui-ci ne remplit pas non plus une condition, fut-elle autre, pour être lui-même promu;"

Een gunningsbeslissing motiveert men het beste door ook het gunningsverslag bij te voegen

Het ministerie van Defensie wenst in brandwondencentrum in Neder-over-Heembeek te bouwen. Het budget hiervoor wordt geraamd op 15 mio euro.

Tien ondernemingen dienen tijdig een kandidatuurstellingdossier in.

Op 20 juli 2007 wordt aan de Tijdelijke Handelsvennootschap Kumpen -Imtech Brandwondencentrum meegedeeld dat hun offerte niet uitgekozen werd. Zij stelt tegen deze beslissing een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid in bij de Raad van State.

In één van haar middelen beroept zij zich op een schending van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen en op de schending van het materieel motiveringsbeginsel. Volgens verzoekster werd in de bestreden gunningsbeslissing met betrekking tot de beoordeling van de offertes immers enkel verwezen naar een puntenverslag zonder enige concrete motivering van de eigenlijke punten die werden toegekend aan de hand van de verschillende gunningscriteria.

De Raad van State volgt de stelling van verzoekster. In het zeer lijvige arrest van 16 augustus 2007 (R.v.St., NV Kumpen, nr. 173.992, 16 augustus 2007) bevestigt de Raad zijn eerdere rechtspraak in het arrest FDA Architecten (R.v.St., NV FDA Architecten & Ingenieurs, nr. 155.098, 16 februari 2006):

"Het niet meedelen van stukken die de motieven bevatten die gekend moeten zijn om de bestreden beslissing te begrijpen in hoofde van de verzoekende partijen [moet] als een schending van de artikelen 2 en 3 van voornoemde wet van 29 juli 1991 worden aangemerkt."

Uiterst dringende noodzakelijkheid in de vakantiekamers

De Raad van State is de standstillprocedure, zoals voorgeschreven door artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, niet echt genegen (zie mijn vorige post "Arresten Raad van State").

Ook in zijn arrest van 24 juli 2007 (R.v.St., NV Fabricom GTI, nr. 173.662, 24 juli 2007) houdt de Raad het been stijf:

"dat indien de Raad van State moet beslissen of hij dergelijke rechtspleging - overigens uiterst summier geregeld - in het domein van de overheidsopdrachten dient toe te passen, hij versus de wetgever zou handelen indien hij de toegang tot die procedure zodanig zou vergemakkelijken dat ze als de gewone schorsingsprocedure in dat domein zou gaan gelden en evenzeer indien hij zou tegemoet komen aan de - ten overstaan van die spoedprocedure ongefundeerde - verwachting van de rechtzoekenden, dat in die uiterst dringende procedure in wezen op dezelfde wijze als in een annulatieprocedure de grond van de zaak reeds uitputtend kan worden behandeld en beslecht; dat de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid aldus slechts mag worden aangewend in de gevallen waarin de wet deze uitdrukkelijk voorschrijft zoals in het artikel 21 bis van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, en daarnaast in de enkele gevallen dat een gewone vordering tot schorsing te laat zou komen om het nadeel te weren; dat aldus ook niet mag worden aanvaard dat voor de Raad van State de partijen zelf,- omzeggens bij overeenkomst -, de spoedprocedure als de te volgen procedure kiezen;"

In casu kon geen van de partijen aantonen dat de opdracht effectief paste binnen het kader van artikel 21bis (overheidsopdrachten die vallen onder de Europese aanmeldingsregels). Daarenboven moest de beslissing van de aanbestedende overheid nog ter goedkeuring voorgelegd worden aan de toezichthoudende overheid.

Vrije varianten binnen een duidelijk kader

Artikel 16 van de wet van 24 december 1993 bepaalt op het einde dat de aanbestedende overheid de eventuele vrije varianten die door de inschrijvers voorgesteld werden in overweging kan nemen. Deze varianten moeten dan wel "de minimumvoorwaarden vervullen die in het bestek vermeld staan en aan de voor hun indiening gestelde eisen voldoen".

Het Waalse gewest schreef een overheidsopdracht uit voor het verwijderen en verwerken van baggerspecie. In het bestek vermeldde het Waalse gewest dat de inschrijvers vrije varianten konden voorstellen:

"Il est à signaler qu'une autre classification des produits de catégorie B au niveau de l'offre et des métrés du présent cahier spécial des charges peut être proposée en variante. Cependant la quantité globale maximum de ces produits à gérer durant une période de 365 jours de calendrier (235.000 m³/an) ne peut être modifiée."

In zijn arrest van 27 juli 2007 (R.v.St., SA Entreprises Jan De Nul, nr. 173.711, 27 juli 2007) oordeelde de Raad dat deze besteksbepaling, "qui se limite à énoncer que l'offre alternative doit garantir la fourniture d'une prestation quantitativement équivalente par rapport à celle faisant l'objet de l'appel d'offres, ne se distingue pas de la définition de l'objet du marché et ne peut être considérée comme énonçant les exigences minimales s'appliquant aux variantes libres et les modalités de leur soumission". De Raad oordeelde dat het middel van de verzoekende partij dat de vrije variante (die uiteindelijk de meest gunstige offerte bleek te zijn) onregelmatig was en dus niet kon beoordeeld worden.

De Raad zet de puntjes op de i:

Considérant que s'avère indifférente à ce propos la circonstance, alléguée par la partie intervenante, que toutes les sociétés auraient pu présenter une variante, l'objectif de la disposition en cause étant que les soumissionnaires soient tenus informés de la même manière sur les conditions minimales que doivent respecter les variantes pour qu'elles puissent être prises en considération par le pouvoir adjudicateur; qu'il s'agit d'une obligation de transparence visant à garantir le respect du principe d'égalité de traitement des soumissionnaires;

Overheidsopdrachten tijdens de regeringsvorming

Ook de tweede formatienota, die vorige week via de website van De Standaard en La Libre Belgique uitlekte, bevat weinig indicaties over de opties van de mogelijk toekomstige regering rond overheidsopdrachten.

De onderhandelaars erkennen het belang van een gedegen overheidsopdrachtenreglementering:

Aangezien België een land is van kleine en middelgrote ondernemingen, voert de regering een specifiek KMO-beleid. Ze moedigt starters aan, geeft KMO’s maximale groeikansen en ondersteunt de eigenheid van het zelfstandige ondernemerschap. Ze ondersteunt in het bijzonder de kmo’s door de verbetering van hun toegang tot overheidsopdrachten.

Tegelijk erkennen de partijen dat externe consultants (waaronder advocaten) door de overheid slechts kunnen worden aangeduid "met respect van de regelgeving inzake de overheidsopdrachten".