Uiterst dringende noodzakelijkheid in de vakantiekamers

De Raad van State is de standstillprocedure, zoals voorgeschreven door artikel 21bis van de wet van 24 december 1993, niet echt genegen (zie mijn vorige post "Arresten Raad van State").

Ook in zijn arrest van 24 juli 2007 (R.v.St., NV Fabricom GTI, nr. 173.662, 24 juli 2007) houdt de Raad het been stijf:

"dat indien de Raad van State moet beslissen of hij dergelijke rechtspleging - overigens uiterst summier geregeld - in het domein van de overheidsopdrachten dient toe te passen, hij versus de wetgever zou handelen indien hij de toegang tot die procedure zodanig zou vergemakkelijken dat ze als de gewone schorsingsprocedure in dat domein zou gaan gelden en evenzeer indien hij zou tegemoet komen aan de - ten overstaan van die spoedprocedure ongefundeerde - verwachting van de rechtzoekenden, dat in die uiterst dringende procedure in wezen op dezelfde wijze als in een annulatieprocedure de grond van de zaak reeds uitputtend kan worden behandeld en beslecht; dat de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid aldus slechts mag worden aangewend in de gevallen waarin de wet deze uitdrukkelijk voorschrijft zoals in het artikel 21 bis van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, en daarnaast in de enkele gevallen dat een gewone vordering tot schorsing te laat zou komen om het nadeel te weren; dat aldus ook niet mag worden aanvaard dat voor de Raad van State de partijen zelf,- omzeggens bij overeenkomst -, de spoedprocedure als de te volgen procedure kiezen;"

In casu kon geen van de partijen aantonen dat de opdracht effectief paste binnen het kader van artikel 21bis (overheidsopdrachten die vallen onder de Europese aanmeldingsregels). Daarenboven moest de beslissing van de aanbestedende overheid nog ter goedkeuring voorgelegd worden aan de toezichthoudende overheid.

Vrije varianten binnen een duidelijk kader

Artikel 16 van de wet van 24 december 1993 bepaalt op het einde dat de aanbestedende overheid de eventuele vrije varianten die door de inschrijvers voorgesteld werden in overweging kan nemen. Deze varianten moeten dan wel "de minimumvoorwaarden vervullen die in het bestek vermeld staan en aan de voor hun indiening gestelde eisen voldoen".

Het Waalse gewest schreef een overheidsopdracht uit voor het verwijderen en verwerken van baggerspecie. In het bestek vermeldde het Waalse gewest dat de inschrijvers vrije varianten konden voorstellen:

"Il est à signaler qu'une autre classification des produits de catégorie B au niveau de l'offre et des métrés du présent cahier spécial des charges peut être proposée en variante. Cependant la quantité globale maximum de ces produits à gérer durant une période de 365 jours de calendrier (235.000 m³/an) ne peut être modifiée."

In zijn arrest van 27 juli 2007 (R.v.St., SA Entreprises Jan De Nul, nr. 173.711, 27 juli 2007) oordeelde de Raad dat deze besteksbepaling, "qui se limite à énoncer que l'offre alternative doit garantir la fourniture d'une prestation quantitativement équivalente par rapport à celle faisant l'objet de l'appel d'offres, ne se distingue pas de la définition de l'objet du marché et ne peut être considérée comme énonçant les exigences minimales s'appliquant aux variantes libres et les modalités de leur soumission". De Raad oordeelde dat het middel van de verzoekende partij dat de vrije variante (die uiteindelijk de meest gunstige offerte bleek te zijn) onregelmatig was en dus niet kon beoordeeld worden.

De Raad zet de puntjes op de i:

Considérant que s'avère indifférente à ce propos la circonstance, alléguée par la partie intervenante, que toutes les sociétés auraient pu présenter une variante, l'objectif de la disposition en cause étant que les soumissionnaires soient tenus informés de la même manière sur les conditions minimales que doivent respecter les variantes pour qu'elles puissent être prises en considération par le pouvoir adjudicateur; qu'il s'agit d'une obligation de transparence visant à garantir le respect du principe d'égalité de traitement des soumissionnaires;

Overheidsopdrachten tijdens de regeringsvorming

Ook de tweede formatienota, die vorige week via de website van De Standaard en La Libre Belgique uitlekte, bevat weinig indicaties over de opties van de mogelijk toekomstige regering rond overheidsopdrachten.

De onderhandelaars erkennen het belang van een gedegen overheidsopdrachtenreglementering:

Aangezien België een land is van kleine en middelgrote ondernemingen, voert de regering een specifiek KMO-beleid. Ze moedigt starters aan, geeft KMO’s maximale groeikansen en ondersteunt de eigenheid van het zelfstandige ondernemerschap. Ze ondersteunt in het bijzonder de kmo’s door de verbetering van hun toegang tot overheidsopdrachten.

Tegelijk erkennen de partijen dat externe consultants (waaronder advocaten) door de overheid slechts kunnen worden aangeduid "met respect van de regelgeving inzake de overheidsopdrachten".

Inzage in adviezen van een advocaat

De gemeente Waasmunster en één van haar inwoners zijn het niet eens over een rooilijnplan.

De Raad van State had eerder al een vorig plan vernietigd. De gemeente vroeg bij de voorbereiding van het nieuwe rooilijnplan het advies van een advocaat. Op basis van het decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur vroeg de inwoner inzage in het advies van die advocaat. De gemeente weigerde, hierbij steunend op de uitzonderingsgrond voorzien in artikel 14, 4° ("de rechtspleging in een burgerlijk of administratief rechtsgeding en de mogelijkheid een eerlijk proces te verkrijgen") en 14, 5° ("de vertrouwelijkheid van het handelen van een instantie voorzover die vertrouwelijkheid noodzakelijk is voor de uitoefening van de administratieve handhaving, de uitvoering van een interne audit of de politieke besluitvorming"). De gemeente erkent "dat er weliswaar geen hangend rechtsgeding [bestaat ], maar de gemeenteraadsbeslissing (...) was een eerste beslissing in het kader van de regularisatie van de situatie na een vernietigingsarrest van de Raad van State en de kans is reëel dat nieuwe procedures worden gevoerd aangaande de wettigheid van de nog te treffen beslissingen".

De inwoner ging tegen deze weigeringsbeslissing in beroep bij de beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur, die het beroep gegrond achtte en de gemeente beveelt inzage te verlenen in de gevraagde documenten.

Tegen deze beslissing stelt de gemeente Waasmunster een schorsingsberoep in bij de Raad van State.

De Raad van State aanvaardt in zijn arrest van 13 juli 2007 (R.v.St., Gemeente Waasmunster, nr. 173.526, 13 juli 2007) het bestaan van een nadeel in hoofde van de gemeente Waasmunster door de bestreden beslissing van de beroepsinstantie:

De openbaarmaking van vertrouwelijke briefwisseling in een aangelegenheid waarin reeds rechtsgedingen zijn gevoerd en waarin nieuwe rechtsgedingen niet uitgesloten en zelfs te verwachten zijn, kan in de mate dat zij de bewegingsruimte van de gemeente tijdens de verdere administratieve afhandeling van de zaak en in rechtsgedingen daaromtrent beïnvloedt, gezien worden als een nadeel dat de schorsing van het bevel tot openbaarmaking kan verantwoorden. Het is voorts ook duidelijk dat de vernietiging van het opgelegde bevel geen rechtsherstel kan opleveren.

De Raad vindt het ingeroepen nadeel echter niet ernstig:

aangezien de ernst van het nadeel verband houdt met de gevolgen van de bestreden beslissing. Daarvoor moet verzoekster aannemelijk maken dat de openbaarmaking van de stukken die de tweede tussenkomende partij opgevraagd heeft, haar voor problemen plaatst met betrekking tot haar verdere acties in de aangelegenheid waarmee de bestreden beslissing verband houdt. Zij duidt die problemen niet aan.

Dit arrest is interessant, omdat het aangeeft dat inzage in adviezen van advocaten, op een moment dat er nog geen rechtsgeding aanhangig is gemaakt, niet tot een ernstig nadeel voor de overheid kan leiden. Inzage in die adviezen moet dus mogelijk zijn.

Aanvechten van besteksbepalingen

Een inschrijver die bij het opstellen van zijn offerte al merkt dat hij niet zal kunnen voldoen aan één van de selectiecriteria, kan een vermeend gebrek aan dit selectiecriterium niet eerst nuttig aanvechten op het moment dat hij de beslissing tot niet-selectie aanvecht.

In zijn arrest van 12 juli 2007 (R.v.St., NV Fortis Insurance Company, nr. 173.471, 12 juli 2007) oordeelde de Raad van State:

De bekritiseerde voorwaarde is verzoekende partij al bekend sedert haar inschrijving (...). In (...) haar inschrijving wordt voorts door haarzelf met zoveel woorden aangegeven dat zij niet voldoet aan die voorwaarde (...). Op dat ogenblik diende het voor verzoekende partij reeds duidelijk te zijn dat zij bij toepassing van die voorwaarde wellicht niet mocht worden geselecteerd, en stond haar nadeel - het niet kunnen deelnemen aan de mededinging voor de opdracht - reeds in voldoende mate vast. Zij heeft verkozen om toch een inschrijving in te dienen, zonder zich reeds in rechte te voorzien tegen een bepaling die haar duidelijk uitsloot van de opdracht en die zij in strijd achtte met de in het middel genoemde bepalingen. Als met de bestreden beslissing dat nadeel zich nu - definitief - en dringend manifesteert, heeft verzoekende partij dat aan haar eigen houding te wijten, nu ze het risico heeft geaccepteerd, dat de door haar in vraag gestelde - duidelijke - bepaling inzake de inschrijvingscapaciteit, die ze reeds drie maanden kende, toch zou worden toegepast. Het kan niet worden aangenomen dat dit nadeel nu nog in een schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt ingeroepen. Het risico op het dringend worden van het nadeel is tevoren reeds geaccepteerd en dat nadeel vloeit overigens niet rechtstreeks en alleen voort uit de bestreden beslissing, maar in wezen uit de betrokken bepaling van de selectieleidraad. Dergelijk nadeel wordt niet aanvaard als het in het artikel 17 bedoelde nadeel.

Update 29 augustus: zie ook het arrest nr. 173.795 (R.v.St., NV Fortis Corporate Insurane, nr. 173.795, 31 juli 2007)

Ervaring: een selectiecriterium en geen gunningscriterium

De Stad Gent organiseert een algemene offerteaanvraag voor de bewaking van het administratief centrum en het stadhuis. Het bestek vermeldt ook "de ervaring in de sector, contractsspecifieke ervaring" als gunningscriterium. Voor dit criterium krijgen de zes inschrijvers allemaal het maximum van de punten, met telkens dezelfde commentaar: "Heeft een uitgebreid clienteel en ervaring in de sector en toont dit aan met de nodige referenties".

De Stad Gent gunt de opdracht aan de NV Cobelguard. Een andere inschrijver, NV G4S Security Services, dient tegen deze beslissing een beroep tot nietigverklaring in bij de Raad van State, waarbij zij als één van de middelen de schending van artikel 16 van de wet van 24 december 1993 aanvoert.

De Raad van State vernietigt de gunningsbeslissing (R.v.St., NV G4S Security Services, nr. 173.478, 12 juli 2007):

De wetgever heeft, in navolging van rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, een onderscheid willen maken tussen, eensdeels, selectiecriteria, die de kandidaten of inschrijvers betreffen, onder meer inzake
hun bekwaamheid en, anderdeels, gunningscriteria, die de intrinsieke waarde van de offerte betreffen (zie de memorie van toelichting bij artikel 16 van de wet van 24 december 1993, Parl. St., Senaat, 1992-93, nr. 656/1,25).

Te dezen wordt “ervaring in de sector” als toetsingsgegeven in een gunningscriterium aangemerkt. Dit criterium betreft niet de intrinsieke waarde van de offerte, maar de geschiktheid van de inschrijvers en is dienvolgens in principe geen gunningscriterium, hetgeen de verwerende partij overigens niet als dusdanig betwist. Het is echter niet uit te sluiten dat ervaring en referenties die deze aantonen een gunningscriterium kunnen uitmaken indien daardoor de intrinsieke kwaliteit van de offertes in het licht van de specificiteit van de opdracht kan worden aangetoond op differentiërende wijze, zoals het in een opdracht voor de aanneming van diensten het geval kan zijn. Het moet dan worden verwacht dat een verwerende partij zulks aantoont of dat het duidelijk uit dossierstukken zoals het bestek blijkt.

Te dezen blijkt niet dat de “ervaring in de sector”, in het licht van de aard van de opdracht, betrokken kan worden op de kwaliteit van de offertes. Die ervaring is reeds getoetst bij het onderzoek aan de hand van de selectiecriteria: inzake technische bekwaamheid werd de inschrijvers reeds gevraagd een lijst van referenties te geven aan de hand waarvan reeds werd gepeild naar de genoemde ervaring. Aldus valt dat gunningscriterium samen met een selectiecriterium. (...) Ten slotte is nergens in het bestek of in een ander stuk in het administratief dossier enige reden te vinden waarom te dezen de kwaliteit van de offertes, door de specificiteit van de opdracht, wezenlijk ook zou moeten worden bepaald aan de hand van bijzondere ervaringsgegevens door de inschrijvers te verstrekken.

Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat een gunningscriterium in het bestek is opgenomen waarin een gegeven is vervat dat een selectiecriterium vormt, namelijk de “ervaring in de sector”. De bestreden toewijzingsbeslissing die medeop grond van dat criterium is genomen, schendt het voornoemde artikel 16, nu niet vaststaat dat de laagste regelmatige offerte is gekozen. Het middel is dienvolgens in de besproken mate gegrond.

De sanctie bij belangenvermenging

De broers Dirk en Johan Goossens waren aandeelhouder van het schoonmaakbedrijf NV GIA Cataro, dat onder andere voor de Stad Gent een aantal gebouwen schoonmaakt. Tussen de broers ontstaat er onenigheid. Dirk Goossens verlaat het bedrijf en begint als hoofd schoonmaakbeheer bij de dienst Facility Management van de Stad Gent. In die hoedanigheid stelt hij een algemene offerteaanvraag op voor het schoonmaken van stadsgebouwen. NV GIA Cataro maakt hiervoor een offerte over aan de Stad Gent, maar wordt niet weerhouden, onder andere omdat zij niet zou beschikken over een "Cleaning Quality Label"-certificaat. De opdracht wordt gegund aan twee andere inschrijvers.

GIA Cataro is het hiermee niet eens en vordert de vernietiging van deze beslissingen voor de Raad van State, wegens schending van artikel 10 van de wet van 24 december 1993, dat bepaalt:

§ 1. Onverminderd de toepassing van andere verbodsbepalingen die voortvloeien uit een wet, een decreet, een ordonnantie, een reglement of statuut, is het ieder ambtenaar, openbare gezagdrager of ieder ander natuurlijk of rechtspersoon belast met een openbare dienst verboden op welke wijze ook, rechtstreeks of onrechtstreeks tussen te komen bij de gunning van en het toezicht op de uitvoering van een overheidsopdracht van zodra hij persoonlijk of via een tussenpersoon, belangen heeft in één van de inschrijvende ondernemingen.
§ 2. Dit belang wordt vermoed te bestaan :
1° zodra de ambtenaar, openbare gezagdrager of ieder ander persoon belast met een openbare dienst, bloed- of aanverwant is in de rechte lijn tot de derde graad en in de zijlijn tot de vierde graad. met een der inschrijvers of met ieder ander natuurlijk persoon die voor rekening van een van hen een directie- of beheersbevoegdheid uitoefent;
2° (...).
§ 3. (...) Ieder ambtenaar, openbare gezagdrager of ieder ander natuurlijk of rechtspersoon belast met een openbare dienst die zich in een van de toestanden bevindt bedoeld in § 2, is gehouden zichzelf te wraken.

Volgens GIA Cataro had broer Dirk Goossens zichzelf moeten wraken. Vermits hij dit niet gedaan heeft, is de gunningsbeslissing, die gebaseerd was op het gunningsverslag van Goossens, in strijd met voormelde bepaling.

De Raad van State volgt de stelling van GIA Cataro (R.v.St., NV GIA Cataro, nr. 173.479, 12 juli 2007). Dirk Goossens had zich moeten wraken.

De Raad onderzoekt vervolgens de vraag welke sanctie aan die schending van de wet moet worden verbonden. Zij verwijst hiervoor naar het advies van de afdeling-Wetgeving bij het wetsontwerp dat uiteindelijk geleid heeft tot de wet van 24 december 1993 (Parl. St. Senaat, 1992-1993, nr. 656/1, p. 130). Hierin had de afdeling-Wetgeving aan de wetgever gesuggereerd om duidelijkheid te scheppen omtrent de gevolgen van de niet-naleving van artikel 10. De wetgever is hierop niet ingegaan en liet aan de rechter "de zorg over van appreciatie geval per geval".

De Raad van State oordeelde daarom:

Er mag worden aangenomen dat de miskenning van artikel 10 echter niet steeds moet leiden tot de nietigverklaring van de met miskenning van dat artikel genomen toewijzingsbeslissing of beslissing tot niet selectie, aangezien de wetgever, zoals gezien, tijdens de parlementaire bespreking van dit artikel de sanctionering overliet aan de appreciatie van de rechter.

Te dezen zijn voldoende redenen voorhanden om het middel gesteund op schending van artikel 10 wel gegrond te bevinden gelet op de omstandigheden waarin de beslissing tot stand kwam: op grond van een zonder meer gevolgd analytisch verslag waarbij de offerte van verzoekende partij niet werd geselecteerd, opgesteld door een ambtenaar die zich op grond van artikel 10 had moeten wraken, die de onderneming van verzoekende partij verliet wegens - alleszins- een andere visie over het menselijk aspect van de relaties werkgeverwerknemer en bedrijf-klanten waarbij verzoekende partij enkele maanden eerder, toen die ambtenaar nog niet bij verwerende partij werkzaam was, een gelijkaardige maar een kleinschalige opdracht, met volgens verzoekende partij dezelfde vereisten van kwalitatieve selectie, waaronder het CQL, waarover zij ook toen niet beschikte, verkreeg. Geen der partijen legt het bestek van die vorige opdracht voor zodat niet kan worden nagegaan of deze vereiste daarin inderdaad ook was opgenomen.