Subcriteria

In de praktijk bestaat er soms discussie in welke mate de aanbestedende overheid in het kader van een algemene of beperkte offerteaanvraag verplicht is in het bestek de subcriteria en de wegingscoëfficiënten van deze subcriteria vast te stellen (zie o.a. R.v.St., NV L.D. Consulting, nr. 139.707, 25 januari 2005). De overheidsopdrachtenwetgeving legt deze verplichting niet uitdrukkelijk op. Toch is enige voorzichtigheid in hoofde van de aanbestedende overheid geboden. Het Hof van Justitie leest deze verplichting immers tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de transparantieverplichting.

In zijn arrest van 24 november 2005 oordeelde het Hof van Justitie dat de aanbestedende overheid de wegingscoëfficiënten van de subcriteria later aan de inschrijvers mee te delen (H.v.J. 24 november 2005, C-331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio) indien drie zeer nauwkeurige voorwaarden zijn vervuld, nl. als deze werkwijze:

• geen wijziging brengt in de in het bestek of in de aankondiging van de aanbesteding vastgelegde criteria voor de gunning van de opdracht;
• geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden;
• niet is gekozen met inaanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving is deze werkwijze volgens het Hof van Justitie in elk geval verboden. Dit besliste het Hof van Justitie in zijn arrest van 24 januari 2008 (H.v.J. 24 januari 2008, C-532/06, Emm. G. Lianakis AE). Volgens het Hof van Justitie moeten alle elementen die door de aanbestedende dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, alsook het relatieve gewicht van deze criteria, bij de potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden. Derhalve kan een aanbestedende dienst geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die hij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht. De aanbestedende overheid die enkel de gunningscriteria zelf in de aankondiging van de opdracht heeft vermeld en zowel de wegingscoëfficiënten als de subcriteria voor deze gunningscriteria achteraf, na de indiening van de offertes en na het openmaken van de verzoeken om toelating tot inschrijving, heeft vastgesteld, schendt dan ook de overheidsopdrachtenwetgeving (i.c. artikel 36 lid 2 van richtlijn 92/50).