Verplichte bekendmaking van geplaatste opdrachten

In een Omzendbrief van 25 juni 2008 herhaalde premier Leterme aan de aanbestedende overheden dat een aankondiging van geplaatste opdracht vereist is indien de raming van de opdracht de Europese drempel bereikt, ook als is het bedrag van de goed te keuren offerte lager dan deze drempel. Omgekeerd is geen aankondiging van geplaatste opdracht vereist indien de raming van de opdracht beneden de Europese drempel blijft, zelfs indien het bedrag van de goed te keuren offerte hoger is dan deze drempel.

Europese instellingen en overheidsopdrachten

In antwoord op een schriftelijke vraag van EP-lid Van Buitenen stelde de Europese Commissie dat de Richtlijn 2004/18/EG niet geldt voor de communautaire instellingen. De communautaire instellingen zijn wel gebonden door de regelgeving inzake overheidsopdrachten in titel V van het Financieel Reglement waarin de bepalingen van de richtlijn worden herhaald.

Een verhoogde boeteclausule in het bestek is toegestaan

In een arrest van het Hof van Cassatie van 15 mei 2008 stond de vraag centraal in welke mate de aanbestedende overheid de toepassing van een verhoogde boeteclausule in het bestek uitdrukkelijk moest motiveren. Volgens artikel 3, § 1, van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies van openbare werken, zijn de algemene aannemingsvoorwaarden (AAV) toepasselijk op alle overheidsopdrachten met een geraamd bedrag, zonder BTW, gelijk aan of hoger dan 22.000 EUR. De lijst van de bepalingen van de AAV waarvan wordt afgeweken moet vooraan in het bestek worden bepaald. Bovendien moeten de afwijkingen van de artikelen 5, 6, 7, 10, § 2, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 30, § 2, 36 en 41 van de AAV uitdrukkelijk worden gemotiveerd in het bestek, behalve wat de opdrachten voor aanneming van financiële diensten en verzekeringsdiensten.

De verhoogde boeteclausule die de aanbestedende overheid - eiseres in cassatie - toepaste in het bestek, week af van artikel 66 van de AAV zonder dat deze afwijking uitdrukkelijk in het bestek werd gemotiveerd. Overeenkomstig artikel 66, § 1, 2°, van de AAV moeten de boeten wegens laattijdige uitvoering worden berekend naar rata van 0,07 percent van de kalenderdag vertraging, met een maximum van 5 percent van de aannemingsprijs.

Zowel de rechter in eerste aanleg als het hof van beroep van Antwerpen oordeelden dat het bestek niet aan de voorwaarden van artikel 3 van het KB van 26 september 1996 voldeed door de verhoogde boeteclausule louter te verantwoorden met de vermelding dat de leveringstermijn een criterium vormt voor de toewijzing van de opdracht en door te bepalen dat moet worden vermeden dat dit criterium wordt uitgehold door systematische laattijdige uitvoering van de prestaties van de leveranciers.

Volgens de aanbestedende overheid moest deze motivering, in tegenstelling tot de eerste rechter en het hof van beroep, niet uitdrukkelijk in het bestek worden vermeld aangezien deze motivering uit het administratief dossier blijkt en door de eiseres in conclusie werd toegelicht. Afwijkingen van artikel 66 van de AAV, moeten volgens de overheid bovendien niet uitdrukkelijk worden gemotiveerd, aangezien artikel 66 van de AAV niet behoort tot de artikelen opgesomd in artikel 3 van het KB van 26 september 1996.

Het Hof van Cassatie volgde de stelling van de aanbestedende overheid. Een rechter, die moet oordelen over de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking van de AAV moet nagaan of de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht deze afwijking noodzakelijk maken. De rechter vermag daarbij volgens het Hof van Cassatie ook andere door de partijen aangebrachte elementen in aanmerking nemen, dan deze waarvan het bestuur verplicht of facultatief gewag werd gemaakt in het bestek.

Bij de beoordeling van de regelmatigheid van de afwijking van een artikel van het AAV, waarvoor geen uitdrukkelijke motivering is opgelegd, moet de rechter volgens het Hof van Cassatie derhalve ook met andere motieven rekening houden dan diegene die uitdrukkelijk in het bestek zijn vermeld. Appelrechters die bij de beoordeling van de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking op een dergelijk artikel van de AAV (zoals artikel 66 van de AAV), enkel de motieven in aanmerking hebben genomen die in het bestek werden uitgedrukt schenden volgens het Hof van Cassatie immers artikel 3, § 1, van het KB van 26 september 1996.

Nieuwe standstill bepaling(en) in de (oude) overheidsopdrachtenwet

De wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (II) voorziet in de vervanging van §§ 1 en 2 van artikel 21bis van de wet van de (oude) overheidsopdrachtenwet. Bovendien voorziet de wet van 8 juni 2008 in gelijkaardige bepalingen voor de nutsectoren. Zo zullen ook privé-bedrijven binnen deze sectoren voortaan gehouden zijn een stand still regeling in acht te nemen. De overheidsbedrijven binnen de nutsectoren zullen verplicht zijn de toepasselijke standstill voorschriften in acht nemen, indien de opdrachten de Europese drempelbedragen bereiken en de opdrachten geen betrekking hebben op hun taken van openbare dienst. Dit is een belangrijke uitbreiding van de rechtsbescherming van de inschrijvers op opdrachten gegund binnen de nutsectoren. De Belgische wetgever komt hierdoor beter tegemoet aan de vereisten gesteld door de rechtbeschermingsrichtlijn van 21 december 1989 inzake overheidsopdrachten.

De wijzigingen die de wet van 8 juni 2008 aan artikel 21bis van de overheidsopdrachtenwet zal aanbrengen, zijn de volgende:

• de concessie voor openbare werken wordt voortaan uitdrukkelijk onder het toepassingsgebied van artikel 21 bis gebracht;


• de aanbestedende overheid moet voortaan de motieven van niet-selectie, wering of niet-gunning onverwijld per telefax of via elektronische middelen aan de betrokken inschrijver of kandidaat meedelen. Dezelfde dag moet deze mededeling door de aanbestedende overheid bij een ter post aangetekende brief worden bevestigd;


• de standstill termijn bedraagt voortaan 15 dagen vanaf de dag die volgt op de datum van verzending per telefax of via elektronische middelen van de motieven van niet-selectie, wering of niet-gunning. De aanbestedende overheid kan deze termijn niet langer zelf bepalen;


• de uitzonderingsgronden bepaald in artikel 21bis § 2, derde lid zijn niet langer van toepassing. Dit impliceert onder meer dat de aanbestedende overheid met betrekking tot opdrachten inzake landsverdediging, als bedoeld in artikel 296 § 1, b) van het EG-verdrag voortaan de stand still regeling in acht zal moeten nemen;

De wet van 8 juni 2008 voegt voor de nutsectoren een nieuw artikel 41sexies en een nieuw artikel 62bis in de (oude) overheidsopdrachtenwet in. De standstill regeling van deze twee bepalingen is gelijkaardig met die van artikel 21bis van de wet. Het behouden § 3 van artikel 21bis betreffende de niet-mededeling van vertrouwelijke informatie maakt de wet van 8 juni 2008 ook van toepassing op de nutsectoren.

De wet van 8 juni 2008 is nog niet in werking getreden. De Koning stelt de datum van de inwerkingtreding vast. Ook de wet van 16 juni 2006, die zoals de wet van 8 juni 2008 in voorschriften voorziet met betrekking tot de stand still termijn, is nog niet in werking. Beide wetten wijzigen de oude overheidsopdrachtenwet, waarvan de opheffing voorzien werd door de wet van 15 juni 2006 (die ook nog niet in werking is getreden). Het is afwachten hoe de wetgever deze verschillende wetten op elkaar zal afstemmen.

Wijziging van dienstverrichter tijdens overeenkomst = nieuwe overheidsopdracht?

Arresten van het Hof van Justitie die betrekking hebben op de uitvoeringsfase van een overheidsopdracht zijn niet bijzonder talrijk. Het arrest van het Hof van Justitie van 19 juni 2008 is vanuit dit opzicht dan ook eerder uitzonderlijk en dus de moeite waard om de bespreken (H.v.J. nr. C-454/06, 19 juni 2008, curia.europa.eu).

In zijn arrest van 19 juni 2008 diende het Hof van Justitie zich te buigen over zeven prejudiciële vragen. Voornamelijk de eerste prejudiciële vraag is o.i. interessant en wordt hier besproken. Deze vraag luidde als volgt:

“Moeten de begrippen ‘het plaatsen’ in artikel 3, lid 1, en ‘geplaatst’ in de artikelen 8 en 9 van richtlijn 92/50 aldus worden uitgelegd dat zij mede situaties omvatten waarin een aanbestedende dienst voornemens is om voortaan diensten af te nemen van een dienstverrichter in de vorm van een kapitaalvennootschap, wanneer deze diensten voorheen werden verricht door een andere dienstverrichter, die enerzijds enig aandeelhouder is van de toekomstige dienstverrichter en anderzijds tegelijkertijd door middel van instructies de zeggenschap uitoefent over de toekomstige dienstverrichter? Is het in dergelijk geval rechtens relevant, wanneer het daarbij voor de aanbestedende dienst niet zeker is dat tijdens de volledige looptijd van de oorspronkelijke overeenkomst het aandelenpakket in de toekomstige dienstverrichter niet geheel of gedeeltelijk aan derden wordt verkocht, noch dat de ledensamenstelling van de, oorspronkelijk als coöperatie georganiseerde, dienstverrichter tijdens de volledige looptijd van de overeenkomst ongewijzigd blijft?”

In 1994 had de Republiek Oostenrijk een overeenkomst gesloten met APA betreffende de verrichting van verschillende nieuwsagentschapdiensten tegen vergoeding. Deze overeenkomst stelde de federale overheidsinstellingen van Oostenrijk onder meer in staat om de oorspronkelijke tekstdienst, “OTS” genaamd, van APA te gebruiken. De basisovereenkomst werd voor onbepaalde tijd gesloten. In september 2000 richtte APA in de vorm van een vennootschap de dochtermaatschappij APA-OTS op. De activiteiten met betrekking tot de OTS-dienst werden in APA-OTS onder gebracht. De Oostenrijkse autoriteiten stemden met deze overdracht toe en betaalden de vergoeding voor deze diensten voortaan rechtstreeks aan de nieuw opgerichte vennootschap, APA-OTS.

Een concurrent van APA stelde beroep in tegen deze herstructurering en zag hierin een onrechtmatige plaatsing van een overheidsopdracht. De verwijzende rechter stelde hierover onder meer bovenvermelde prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie.

Volgens het Hof moet over het algemeen de vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen, door een nieuwe contractpartner, te worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de betrokken overeenkomst inzake de overheidsopdracht, tenzij deze vervanging is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst, bijvoorbeeld op basis van onderaanneming. De invulling van de notie ‘wijziging van de wezenlijke bepalingen van de overeenkomst’ bij wijziging van dienstverrichter is door advocaat-generaal Kokott diepgaander besproken in haar conclusie bij het arrest (Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 13 maart 2008, C-454/06, curia.europa.eu, randnummers 43-70).

De wijziging van de dienstverrichter noopt volgens het Hof in casu niet tot de plaatsing van een nieuwe overheidsopdracht. De overdracht van de betrokken vertoont volgens het Hof immers bepaalde bijzondere kenmerken, die de slotsom wettigen dat dergelijke overdracht geen wijziging van een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst vormt en integendeel slechts als een interne reorganisatie van de contractpartner moet worden opgevat. In zijn arrest verwees het Hof van Justitie meer bepaald naar volgende bijzondere kenmerken:

• APA-OTS is een dochtermaatschappij van APA die voor 100% in haar bezit is;
• APA oefent over APA-OTS zeggenschap uit;
• Tussen APA en APA-OTS is een overeenkomst gesloten op grond waarvan winsten en verliezen aan APA werden overgedragen;
• APA heeft aan de aanbestedende dienst verzekerd dat APA, na de overdracht van de OTS-diensten, samen met APA-OTS hoofdelijk aansprakelijk blijft;
• De totale prestatie die APA verleende, werd na de overdracht van de OTS-diensten, niet veranderd;

De mogelijkheid dat de aandelen van APA-OTS gedurende de looptijd van de overgenomen overeenkomst aan een derde zouden kunnen worden verkocht, leidt volgens het Hof evenmin tot een wijziging van een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst. Dit is slechts anders wanneer de aandelen gedurende de looptijd van de overeenkomst effectief aan een derde zouden worden verkocht of wanneer de verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij aan een derde reeds was voorzien op het tijdstip waarop de betrokken activiteiten aan deze dochter werden overgedragen. Zolang van een dergelijke ontwikkeling geen sprake is er volgens het Hof slechts sprake van een interne reorganisatie van de contractspartner.

Het Hof van Justitie beantwoordde de gestelde prejudiciële vraag dan ook negatief. De Oostenrijkse autoriteiten waren in casu niet verplicht om een nieuwe overheidsopdracht uit te schrijven.

Stand still

Overeenkomstig artikel 21bis § 1, eerste lid van de wet van 24 december 1993 informeert de aanbestedende overheid onverwijld de inschrijvers van wie de offerte als onregelmatig werd beschouwd, nadat een beslissing werd genomen die op hen betrekking heeft. De verplichting in hoofde van de aanbestedende overheid om aan de geweerde inschrijvers ook de motieven van verwerping mee te delen en een stand still termijn van minstens 10 dagen in acht te nemen, zodat deze inschrijvers eventueel gedurende die termijn beroep kunnen aantekenen bij een rechtscollege, wat uitsluitend mag gebeuren in het kader van, al naar het geval, een procedure in kort geding voor de justitiële rechter of, voor de Raad van State, via een uiterst dringende rechtspleging, is slechts van toepassing indien kan worden aangenomen dat de opdracht aan een Europese bekendmaking was onderworpen. Deze verplichting is vervat in artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993.

Indien de drempelwaarden voor een Europese bekendmaking niet worden bereikt, kan de aanbestedende overheid niet zelf beslissen alsnog artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 toepasselijk te verklaren. De verplichting om bijgevolg beroep te doen, op de uiterst dringende rechtspleging bij de Raad van State, zijnde de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, is dienvolgens niet voorhanden. Dit besliste de Raad van State in haar arrest van 24 april 2008.

Hoewel artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 niet van toepassing was, had de aanbestedende overheid, zijnde het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, in haar kennisgevingsbrief aan de inschrijver wiens offerte onregelmatig was verklaard, verwezen naar de mogelijkheid ‘beroep aan te tekenen bij een rechtscollege, en dit uitsluitend via een procedure in kort geding, of voor de Raad van State met een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, met inachtneming van de in bijgaande algemene nota vermelde vormvereisten’. De aanbestedende overheid had de opdracht niet in het Publicatieblad van de Europese Unie laten opnemen.

Bij gebreke van toepasselijkheid van artikel 21bis § 2 van de wet van 24 december 1993 moet volgens de Raad van State de verzoekende partij aantonen dat zij te dezen terecht een beroep deed op schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. De verzoekende partij toonde dit niet aan, aangezien de verwijzing naar de vermelding in haar kennisgevingsbrief van artikel 21bis, het enige argument was waarop de verzoekende partij steunde om voor de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid te kiezen.

De Raad van State was in haar besluit dienvolgens onverbiddelijk: hoewel de verzoekende partij is misleid door de onterechte verwijzing kan daaruit niet worden afgeleid dat een nakende betekening van de toewijzing voorhanden is. De dringende noodzakelijkheid kon volgens de Raad van State dan ook niet worden aanvaard, zodat de verzoekende partij bijgevolg niet voldeed aan één van de voorwaarden om zich op de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid voor de Raad van State te beroepen.

Hoewel er in sommige rechtsleer kritiek rijst op de beperking van de rechtsbeschermingsregeling vervat in artikel 21bis § 2 tot de opdrachten die de drempelwaarden van Europese bekendmaking bereiken, heeft het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 7 december 2005 (Grondwettelijk Hof nr. 179/2005, 7 december 2005, www.arbitrage.be) deze beperkte rechtsbeschermingsregeling niet zonder redelijke verantwoording geacht. Het hangende wetsontwerp dat artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 wijzigt (aangenomen in de Kamercommissie op 28 april 2008), verandert artikel 21bis op dit punt niet.

Onderhandelingsprocedure

Overeenkomstig artikel 17 § 2, 1° d) van de wet van 24 december 1993 kan er bij onderhandelingsprocedure zonder naleving van de bekendmakingsregels worden gehandeld in het geval van een overheidsopdracht voor aanneming van werken, leveringen en diensten wanneer enkel onregelmatige offertes ingediend werden ingevolge aanbesteding of offerteaanvraag, of indien slechts onaanvaardbare prijzen werden voorgesteld, voor zover:

• de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk gewijzigd werden en;
• de aanbestedende overheid alle inschrijvers raadpleegt die voldoen aan de minimumeisen op beroeps-, economisch en technisch vlak, zoals bepaald door de Koning, en die een offerte indienden die aan de formele eisen van de eerste procedure voldeed;

Volgens de Raad van State moet artikel 17 § 2 van de wet van 24 december 1993 strikt worden geïnterpreteerd en draagt, diegene die er zich op beroept, de bewijslast dat er uitzonderlijke omstandigheden bestaan die een beroep op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking rechtvaardigen (zie in dezelfde zin: R.v.St. nr. 174.070, 22 augustus 2007, www.raadvst-consetat.be). De inhoud van artikel 17 § 2 van de wet van 24 december 1993 is quasi identiek overgenomen in artikel 26 § 1, 1° e) van de nieuwe overheidsopdrachtenwet.

Indien een aanbestedende overheid beslist om zich te beroepen op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking omdat tijdens een eerste gunningsprocedure ingevolge een algemene offerteaanvraag enkel onregelmatige offertes werden ingediend of indien slechts onaanvaardbare prijzen werden voorgesteld, mogen geen gunningscriteria van de eerste gunningsprocedure tijdens de onderhandelingsprocedure worden geschrapt. Dat heeft de Raad van State (Franstalige kamer) in haar arrest van 23 april 2008 beslist (R.v.St nr. 182.272, 23 april 2008, www.raadvst-consetat.be).

Nadat een procedure van algemene offerteaanvraag niet het verhoopte resultaat had opgeleverd, besliste de aanbestedende overheid, in casu ‘La Société Publique d’Aide à la Qualité de l’Environnement’, zich op de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te beroepen. Hoewel de aanbestedende overheid bij de aanvang van de onderhandelingsprocedure er de inschrijvers had op gewezen dat de onderhandelingen over de prijs zouden verlopen overeenkomstig de voorwaarden die van toepassing waren in het kader van de procedure van de algemene offerteaanvraag, besliste de aanbestedende overheid net voor de indiening van de nieuwe prijsofferte in het kader van de tweede onderhandelingsfase, om niet langer rekening te houden met het derde (10 punten op 100) en het vierde gunningscriterium (5 punten op 100). Hierdoor miskende de aanbestedende overheid artikel 17 § 2, 1°, d) van de wet van 24 december 1993.