Publieke financiering

In zijn arrest van 13 december 2007 verduidelijkte het Hof van Justitie zijn Cambridge arrest van 3 oktober 2000. In het arrest, geveld in de zaak Bayerischer Rundfunk e.a. tegen GEWA, diende het Hof onder meer de prejudiciële vraag te beantwoorden in welke mate publiekrechtelijke omroeporganisaties als een publiekrechtelijke instelling en derhalve als een aanbestedende dienst in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving moet worden gekwalificeerd. Een instelling kan als een publiekrechtelijke instelling in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving worden beschouwd, indien ze rechtspersoonlijkheid heeft, opgericht is met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en in hoofdzaak worden gefinancierd door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen. Deze omschrijving heeft in de praktijk zo zijn belang voor private verzorgings- en onderwijsinstellingen die liever niet als een aanbestedende dienst worden gekenmerkt en daardoor hun keuzevrijheid zien beperkt worden met wie ze contracten sluiten voor de uitoefening van hun activiteiten. In casu werden de publiekrechtelijke omroeporganisaties hoofdzakelijk gefinancierd door omroepbijdragen van de burgers en voor het overige door inkomsten uit reclame en andere inkomsten.

Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag herhaalt het Hof van Justitie in het arrest zijn rechtspraak die erin bestaat dat bij het begrip “door de staat gefinancierd” moet worden rekening gehouden met de doelstelling van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten. Volgens het Hof van Justitie strekt deze doelstelling ertoe het risico uit te sluiten dat de aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid uit te schakelen dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden.

Zoals het begrip “publiekrechtelijke instelling” moet volgens het Hof van Justitie het begrip “door de staat gefinancierd” functioneel worden uitgelegd, met name in het licht van het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten. Uit het arrest kunnen o.i. volgende criteria worden afgeleid om voortaan te bepalen of er sprake is van een door de staat gefinancierde regeling in de zin van de overheidsopdrachtenwetgeving:

• de bijdrage waarmee de activiteit van de betrokken instelling, in casu de publiekrechtelijke omroeporganisatie, in hoofdzaak wordt gefinancierd, is vastgesteld en opgelegd door de wet en volgt niet uit een overeenkomst tussen deze instelling en de verbruikers;
• de bijdrageplicht vormt niet de tegenprestatie voor het daadwerkelijke genot van de door de betrokken instelling geleverde diensten;
• de vaststelling van het bedrag van de bijdrage is niet het gevolg van een contractuele relatie tussen de instelling en de verbruikers;
• de verbruikers moeten de bijdrage betalen, zelfs indien zij nooit een beroep doen op de diensten van de instelling;
  

Hoewel het Hof dit niet met zoveel woorden heeft gesteld, moeten deze criteria niet cumulatief zijn voldaan opdat er sprake is van een door de staat gefinancierde regeling in de zin van de regels van gemeenschapsrecht op het gebied van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten.