Toepassing richtlijn nutsectoren

Een bijzonder interessant arrest is het arrest van het Hof van Justitie van 10 april 2008 in de zaak Ing. Aigner t. Fernwärme Wien. Deze laatste instantie werd opgericht bij akte van 22 januari 1969 om op het grondgebied van de stad Wenen woningen, openbare instellingen, kantoren en ondernemingen te voorzien van stadsverwarming. Fernwärme Wien heeft rechtspersoonlijkheid en is volledig in handen van de stad Wenen, die de bestuurders en de leden van de raad van toezicht benoemt, ontslaat en kwijting verleent. Naast haar activiteiten op het gebied van stadsverwarming houdt Fernwärme Wien zich bezig met de algemene planning van koelsystemen voor grotere vastgoedprojecten. Bij deze laatste activiteit is er sprake van concurrentie van andere ondernemingen.

Op 1 maart 2006 schrijft Fernwärme Wien een aanbesteding uit voor de aanleg van koelsystemen in een kantoor- en winkelcomplex te Wenen. De overheidsopdrachtenwetgeving wordt niet toegepast. Een benadeelde aannemer brengt de zaak voor de verwijzende rechter. Inzake de exploitatie van een vast net voor stadverwarming merkt de verwijzende rechter terecht op dat Fernwärme Wien binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17 valt. Fernwärme Wien moet immers als een publiekrechtelijke instelling in de zin van deze richtlijn worden beschouwd. Haar activiteiten inzake koelsystemen vallen in beginsel niet binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2004/17. Rekening houdend met de rechtspraak van het Hof van Justitie sinds het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria van 15 januari 1998 vraagt de verwijzende rechter zich af of deze activiteiten toch niet onder het toepassingsbied van richtlijn 2004/17 moeten worden gebracht. In het arrest Mannesmann had het Hof van Justitie immers beslist dat indien een entiteit een publiekrechtelijke instelling is in de zin van artikel 1 b) van richtlijn 93/37 dan alle door deze entiteit geplaatste opdrachten voor de uitvoering van werken, van welke aard ook, moeten worden beschouwd als overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Het Hof van Justitie heeft dit standpunt, dat binnen de doctrine doorgaans “infectietheorie” wordt genoemd, wat overheidsopdrachten voor diensten betreft, herhaald in de arresten BFI Holding en Korhonen (H.v.J. 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96, Jurispr. blz. I-6821; H.v.J. 22 mei 2003, Korhonen e.a., C-18/01, Jurispr. Blz. I-5321) en wat overheidsopdrachten voor leveringen betreft in het arrest Adolf Truley (H.v.J. 27 februari 2003, Adlof Truley, C-373/00, Jurispr. Blz. I-1931).

In zijn arrest van 10 april 2008 trekt het Hof dit standpunt niet door met betrekking tot de toepassing van de nieuwe overheidsopdrachtenlijn 2004/17. Deze laatste richtlijn heeft volgens het Hof immers een beperkte strekking in vergelijking met richtlijn 2004/18. De werkingssfeer van richtlijn 2004/17 is nauw afgebakend. De grenzen tussen de werkingssferen van beide nieuwe overheidsopdrachtenrichtlijnen worden door het Hof bovendien door expliciete bepalingen getrokken. Bijgevolg is er in het kader van richtlijn 2004/17 volgens het Hof van Justitie geen ruimte voor de toepassing van de “infectietheorie”. Binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/17 vallen volgens het Hof dan ook alleen de opdrachten die een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/17 heeft geplaatst in verband met en voor de uitoefening van activiteiten in de sectoren genoemd in de artikelen 3 tot en met 7 van deze richtlijn.

Dit nieuw standpunt van het Hof van Justitie impliceerde echter niet dat Fernwärme Wien haar activiteiten inzake de aanleg van koelsystemen in een kantoor- en winkelcomplex niet diende aan te besteden overeenkomstig de overheidsopdrachtenwetgeving. Fernwärme Wien is volgens het Hof immers een publiekrechtelijke instelling in de zin van richtlijn 2004/17 en in de zin van richtlijn 2004/18. Bovendien zijn de activiteiten, die niet onder het toepassingsgebied van richtlijn 2004/17 ressorteren, dienend voor de uitoefening van de in richtlijn 2004/17 omschreven activiteiten. Bijgevolg gelden volgens het Hof voor de door een entiteit als Fernwärme Wien geplaatste opdrachten de procedures van richtlijn 2004/17 voor zover deze opdrachten verband houden met een activiteit die door deze entiteit wordt uitgeoefend in de sectoren bedoeld in de artikelen 3 tot en met 7 van deze richtlijn. Daarentegen gelden voor alle andere opdrachten die door een dergelijke entiteit in verband met het verrichten van andere activiteiten worden geplaatst, de procedures van richtlijn 2004/18.